針對通過網絡實施侵犯知識產權的行為，相關司法解釋規(guī)定了兩種入罪路徑：共犯模式和正犯模式。共犯模式指的是，明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供互聯網接入、網絡存儲空間、代收費、費用結算等服務的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。正犯模式指的是，通過信息網絡向公眾傳播他人作品的行為，應當視為刑法規(guī)定的復制發(fā)行，情節(jié)嚴重的，構成侵犯著作權罪。

　　對于深度鏈接等通過網絡傳播他人作品的行為是否構成侵犯著作權罪，如何進行刑法規(guī)制，相關司法解釋的規(guī)定并不明確。筆者認為，情節(jié)嚴重的深度鏈接行為，且網絡服務提供商明知他人上傳的作品是侵權，但未采取措施的，可以構成侵犯著作權罪，深度鏈接服務提供者構成侵犯著作權罪的正犯，而非共犯。

　　刑法規(guī)制具有必要

　　深度鏈接，指的是繞過被鏈網站首頁直接鏈接到分頁的鏈接方式。當用戶點擊鏈接標志時，計算機就會自動繞過被鏈網站的首頁，而跳到具體內容頁。此時，如果具體內容頁上沒有任何被鏈網站的標志，那么用戶可能會誤以為還停留在設鏈網站內，會導致使用者對網站所有者的誤判，容易引起侵權糾紛。關于深度鏈接是否構成侵犯著作權罪，業(yè)界存在以下觀點：

　　一種觀點認為，深度鏈接行為是幫助型的間接信息網絡傳播行為，屬于間接侵犯信息網絡傳播權，可上升為侵犯著作權等犯罪行為。這種行為應當符合《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《若干解釋》)第十一條的規(guī)定，即通過信息網絡向公眾傳播他人作品的行為，應當視為刑法規(guī)定的復制發(fā)行，情節(jié)嚴重的，構成侵犯著作權罪。

　　不同觀點認為，雖然相關司法解釋將通過信息網絡傳播行為視為復制發(fā)行，但在適用的時候應當對信息網絡傳播行為進行嚴格解釋，不能輕易將深度鏈接行為認為是一種侵犯著作權罪的行為。

　　筆者認為，深度鏈接行為具有刑法規(guī)制必要性，理由如下：

　　首先，深度鏈接行為比網絡用戶上傳行為更具社會危害性。一方面，深度鏈接行為可以將大量分散的侵權作品積聚在同一個網站上，具有社會危害性的疊加、聚攏和倍增效應。實踐中，大多數網絡用戶是分散的個體，就單個的網絡用戶而言，其實施直接上傳作品行為的社會危害性，大都無法達到侵犯著作權犯罪的程度。但借助網絡服務提供商提供的平臺，大量的知識產權侵權違法行為將產生規(guī)模效應。另一方面，網絡服務提供商的幫助行為具有職業(yè)性、持續(xù)性和不特定性。網絡服務提供商與網絡用戶之間是“一對多”的關系，這改變了網絡服務提供商在侵權作品傳播中的地位，其并不是處于從屬于網絡用戶的地位，而是處于信息網絡傳播的核心，發(fā)揮著主導作用，網絡服務提供商不作為的社會危害性也隨之增強。

　　其次，深度鏈接行為與直接上傳侵權作品的做法在刑法評價意義上具有等價性。網絡服務提供商雖然沒有直接實施作品上傳行為，但其完全具備侵犯著作權罪的實行行為性，即網絡服務提供商利用網絡用戶上傳的作品實現了自己的目的，這種行為與自身上傳相比沒有任何區(qū)別。第一，網絡服務提供商對網絡用戶上傳的侵權作品具有支配性。在網絡用戶不自行刪除的情況下，網絡上的侵權作品完全處于網絡服務提供商的支配之下。網絡服務提供商在知道侵權作品的情況下，可以決定侵權作品傳播的危害后果是否繼續(xù)發(fā)生，進而影響犯罪行為的進程。第二，網絡服務提供商具有獨立的利用網絡用戶所上傳侵權作品的犯罪故意。不管網絡用戶的上傳行為是否構成犯罪，網絡服務提供商進行深度鏈接的動機都是為了利用用戶上傳的侵權作品為其自身服務，其主觀故意表現在明知自己利用他人侵權作品會擴大危害社會的結果，而希望或放任該危害結果的發(fā)生或擴大。第三，網絡服務提供商的服務提供行為與危害后果之間具有因果關系。在明知存在侵權作品的情況下，網絡服務提供商卻積極通過鏈接的方式擴大了侵權作品傳播的范圍，這種行為與危害結果的擴大之間即具有因果關系。

　　共犯模式存在不足

　　對于業(yè)界將提供深度鏈接行為的網絡服務提供商的法律責任認作為共犯模式，筆者認為，有以下不足：

　　首先，從共犯的從屬性看，網絡服務提供商作為共犯中的幫助犯，應以直接上傳侵權作品的網絡用戶構成侵犯著作權罪為前提，即網絡用戶上傳侵權作品需以營利為目的，且必須滿足情節(jié)嚴重的要求。從司法實踐中審理的網絡著作權案件看，絕大多數糾紛涉及的網絡用戶都屬于主觀上不以營利為目的，并且不構成情節(jié)嚴重的情形。在此種情況下，無論采取何種共犯從屬性學說，由于網絡用戶并不滿足犯罪構成要件，最多構成侵權違法行為，并沒有達到犯罪的程度。即使網絡服務提供商明知網站上存在大量的侵權作品，或者網絡服務提供商基于這些侵權作品的獲利數額構成情節(jié)嚴重，由于直接實施上傳行為的網絡用戶并不構成侵犯著作權罪，網絡服務提供商自然也無法作為共犯被追究刑事責任。

　　其次，從主觀要件看，網絡服務提供商并不具備對網絡用戶的犯罪行為給予暗中幫助的主觀故意。一方面，網絡服務提供商進行深度鏈接時，侵權作品上傳的行為已經實施完畢。面對海量的上傳作品，網絡服務提供商根本不知道哪些用戶可能會于何時實施侵犯著作權的活動，自然也就談不上故意為網絡用戶提供便利的問題。另一方面，即使網絡服務提供商事后明知網絡中存在侵權作品而仍進行鏈接，此時其主觀上也不是為了幫助網絡用戶實施犯罪活動，而是為了網絡服務提供商自身營利的需要，其主觀罪過并不是依附于網絡用戶，而是具有獨立的主觀罪過。因為鏈接的作品數量越多，網站的點擊量就越大，網站的知名度可能就越高，網絡服務提供商便可以從中獲得更多的廣告收入或者流量分成。

　　再次，從因果關系看，深度鏈接行為與侵權作品上傳行為之間并不存在幫助犯意義上的因果關系。由于網絡服務提供商實施深度鏈接時，網絡用戶實施的上傳行為已經完成。如果網絡用戶的上傳行為符合侵犯著作權罪的構成要件，不論網絡服務提供商是否實施深度鏈接行為，對網絡用戶而言，都沒有任何影響，其都構成犯罪。因此，在侵犯著作權罪的實行行為已經完成的情況下，網絡服務提供商實施的深度鏈接即使構成幫助犯，也屬于事后幫助，對網絡用戶實施犯罪行為并不具有刑法意義上的因果關系，僅僅是擴大了犯罪的危害后果。 正犯模式或許可行

　　基于上述分析，筆者認為，應將提供深度鏈接行為的網絡服務提供商的法律責任認定為正犯模式。

　　首先，通過信息網絡向公眾傳播他人作品的行為應包括深度鏈接等間接侵害信息網絡傳播權的行為。從信息網絡傳播權的概念來看，其主要是從積極權能的角度定義的。由于作品通過信息網絡進行傳播的促成，不僅需要網絡用戶將侵權作品上傳，還需要網絡接入和傳輸、存儲等技術條件的支持；而作品上傳僅僅是完成了作品在網絡中的初次傳播，搜索鏈接等技術還會促使侵權作品在更大范圍內進行再次傳播。著作權人要充分保護自身的權益，不僅有權禁止他人通過上傳等方式直接向公眾提供作品的行為，還有權禁止為作品傳播提供技術便利以及擴大作品傳播范圍的行為。深度鏈接行為即屬于擴大侵權作品傳播范圍的間接侵害信息網絡傳播權的行為。相應的，信息網絡傳播行為既包括作品提供行為，又包括深度鏈接等網絡服務提供行為。

　　其次，間接侵權行為亦可以上升為著作權犯罪。直接侵權和間接侵權行為的劃分僅僅是行為實施方式和手段的不同，并不意味著間接侵權的社會危害性一定比直接侵權要小。在網絡環(huán)境下，由于網絡具有開放性，深度鏈接技術的不斷開發(fā)和運用，往往使得作品上傳后的傳播危害性不低于傳統(tǒng)的復制發(fā)行行為，而且傳播速度更加迅速，傳播范圍更加廣泛。因此，情節(jié)嚴重的直接侵害信息網絡傳播權行為可以視為刑法第二百一十七條規(guī)定的復制發(fā)行，情節(jié)嚴重的深度鏈接等間接侵權行為同樣可以視為 復制發(fā)行，進而構成侵害著作權罪。

　　當然，在具體個案認定中，應當注意深度鏈接行為入罪的特殊性。即網絡服務提供商必須明知其通過搜索、鏈接等所傳播的作品是未經著作權人許可的侵權作品。因為深度鏈接行為本質上是對初始的作品內容提供行為進行的再傳播，如果初始的作品內容提供行為不構成侵權，后續(xù)的網絡服務提供行為自然也不構成侵權。只有網絡服務提供商明知或應知其傳播的是侵權作品的情況下，才存在刑法介入的空間和可能.