廣東茶業(yè)公司認為，“廣云貢餅”已經(jīng)起到區(qū)分商品來源的作用，并且作為未注冊商標已經(jīng)在先使用并具有一定影響，該未注冊商標所產(chǎn)生的合法權益應當由廣東茶葉公司享有。桂埔芳作為長期在廣東茶葉公司工作的職工，對上述情況應當了解，在此情況下仍然申請注冊被異議商標，該行為屬于“以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”的情形。

　　桂埔芳則表示，廣東茶葉公司在被異議商標申請注冊日前未對“廣云貢餅”進行商標意義上的使用，被異議商標中的“廣”源于廣東或廣州，標識商品來源，而“云”字源于“白云山”，“貢餅”是女兒出嫁時的一種喜餅。

　　最高人民法院經(jīng)審理認為，我國立法上并未規(guī)定“商標被動使用”這一概念，司法中亦不乏對“商標被動使用”行為持否定態(tài)度的判決實踐，但某一標識能否成為商標，不在于商標權人對該標識是“主動使用”還是“被動使用”，關鍵是生產(chǎn)者與其產(chǎn)品之間以該標識為媒介的特定聯(lián)系是否已經(jīng)建立。

　　該案中，廣東茶葉公司于上世紀60年代向市場推出普洱餅茶時，基于該產(chǎn)品的原料、工藝、形狀、品質(zhì)等自身特質(zhì)，消費者口口相傳、約定俗成將其稱之為“廣云貢餅”。在當下的茶葉市場中，一提到“廣云貢餅”，消費者和業(yè)內(nèi)人士均知曉是特指廣東茶葉公司生產(chǎn)的普洱餅茶。廣東茶葉公司通過多年的商業(yè)經(jīng)營活動，客觀上以“廣云貢餅”這一符號為媒介，在該公司與其生產(chǎn)的普洱餅茶之間建立起了穩(wěn)固的“聯(lián)系”。

　　據(jù)此，法院認為，雖然廣東茶葉公司未在其普洱餅茶上實際標注“廣云貢餅”，但是基于廣東茶葉公司的商業(yè)經(jīng)營活動，以及該公司與其普洱餅茶之間通過“廣云貢餅”已實際建立起穩(wěn)固“聯(lián)系”的客觀商業(yè)實踐，可以認定“廣云貢餅”屬于廣東茶葉公司已經(jīng)使用并有一定影響的商標。

　　同時，桂埔芳作為在廣東茶葉公司及其下屬單位工作30余年的員工，理應知曉廣東茶葉公司及其產(chǎn)品的歷史，知曉廣東茶葉公司生產(chǎn)的普洱茶餅在市場中被稱為“廣云貢餅”，桂埔芳在茶等商品上申請注冊被異議商標，構成以不正當手段搶先注冊的行為。

　　綜上，最高人民法院作出（2013）知行字第40號行政裁定書認定：桂埔芳申請注冊被異議商標，構成“以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”的情形，不應予以核準注冊。

　　行家點評：

　　楊宇宙 北京大成（上海）律師事務所 律師：該案主要涉及如何正確理解和適用根據(jù)2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議《關于修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》第二次修正的商標法第三十一條中“不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”的規(guī)定。具體到該案而言，爭議焦點在于如何認定具有爭議的“商標被動使用”的效力問題。所謂“商標被動使用”，一般是指雖然商品提供者沒有主動將系爭商標使用在其商品上，但是相關公眾等卻將該商標用于其商品，如美國輝瑞公司在其知名的治療男性勃起功能障礙的藥物商品上使用的中文商標是“萬艾可”（其英文商標“Viagra”的音譯），但市場上相關公眾卻普遍將“偉哥”作為其商標。

　　該案中，雖然業(yè)界、消費者、媒體報道等一直普遍將廣東茶葉公司所生產(chǎn)的普洱茶熟餅稱之為“廣云貢餅”，但是沒有證據(jù)證明廣東茶葉公司在其普洱餅茶商品上實際標注“廣云貢餅”，所以再審申請人桂埔芳一直強調(diào)廣東茶葉公司并未使用過“廣云貢餅”商標，故“廣云貢餅”不構成廣東茶業(yè)公司在先使用并具有一定影響的商標。

　　在此前的司法實踐中，人民法院對于此類“被動使用商標”是否構成在先使用并具有一定影響的商標，有兩種做法：如果相關商品提供者自身明確否認或拒絕該商標的，則不構成在先使用并具有一定影響的商標，如該案再審申請人桂埔芳提到的“偉哥”“索愛”商標案件，均屬于這種情況；如果相關商品提供者不反對或者接受他人將該商標用于其商品的，則可以認定構成在先使用并具有一定影響的商標，如北京市高級人民法院審理的“陸虎”商標爭議案。

　　該案中，最高人民法院認為：某一標識能否成為商標，不在于商標權人對該標識是“主動使用”還是“被動使用”，關鍵是生產(chǎn)者與其產(chǎn)品之間以該標識為媒介的特定聯(lián)系是否已經(jīng)建立”，進而認定“盡管廣東茶葉公司未在其普洱餅茶上實際標注“廣云貢餅”，但是基于廣東茶業(yè)公司的商業(yè)經(jīng)營活動，以及廣東茶業(yè)公司與其普洱餅茶商品之間通過“廣云貢餅”已實際建立起穩(wěn)固“聯(lián)系”的客觀商業(yè)實踐，可以認定“廣云貢餅”屬于廣東茶葉公司已經(jīng)使用并有一定影響的商標。最高人民法院對于“商標被動使用”的效力問題進行了更加明確的釋明，對于類似案件有很好的指導和示范作用。

　　傅鋼 上海市協(xié)力律師事務所 合伙人、律師：在商標爭議案件中，當事人往往會提出大量的證據(jù)、主張和事由，而要厘清其中的是非曲直，最核心的一點是撥開這些表象，回歸商標的本質(zhì)。該案中，最高人民法院在其作出行政裁定中對此有經(jīng)典的表述：根據(jù)商標法的規(guī)定及立法的本意，商標的功能均為“將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開”?；跇俗R產(chǎn)品來源這一功能，商標的本質(zhì)實為產(chǎn)品與其生產(chǎn)者之間通過一定媒介（比如符號、聲音、氣味等）建立起來的一種聯(lián)系。這種聯(lián)系的建立、加深、鞏固，需要生產(chǎn)者持續(xù)不斷地將帶有其商標的產(chǎn)品投放市場，包括進行廣告宣傳，以此達到讓消費者一接觸到該商標就能立刻條件反射般地聯(lián)系到該生產(chǎn)者的目的。從商標權人的角度來看，商標法對注冊商標提供的商標專用權的保護，以及對未注冊商標提供的在先使用權益的保護，均是為了保護商標權人努力建立起來的此種聯(lián)系不被他人所破壞或損害；從消費者的角度來看，則是為了保護消費者對市場中存在的此種聯(lián)系的信賴。

該案中，雖然廣東茶葉公司實際使用在相關商品上的商標為“中茶”，但基于該產(chǎn)品的原料、工藝、形狀、品質(zhì)等自身特質(zhì)，消費者口口相傳、約定俗成將其稱之為“廣云貢餅”，在廣東茶葉公司與其生產(chǎn)的普洱餅茶之間通過“廣云貢餅”所建立起來的“聯(lián)系”并未中斷和減弱，故可以認定“廣云貢餅”屬于廣東茶葉公司已經(jīng)使用并有一定影響的商標。因此，回歸市場實然狀態(tài)，保護商業(yè)標識與經(jīng)營者之間的穩(wěn)定聯(lián)系，是商標確權案件的本質(zhì)要素之一。