就《商標(biāo)法》十一條中“僅直接表示商品質(zhì)量……”條款的簡(jiǎn)要探析
—兼評(píng)“淘實(shí)惠”商標(biāo)駁回復(fù)審案
基本案情：
深圳市某電子商務(wù)公司（下稱“申請(qǐng)人”）在第35類服務(wù)項(xiàng)目上申請(qǐng)注冊(cè)了“淘實(shí)惠智慧商店”商標(biāo)（下稱“申請(qǐng)商標(biāo)”），指定服務(wù)范圍為“廣告,商業(yè)信息代理,特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理,替他人推銷,替他人采購(gòu)(替其他企業(yè)購(gòu)買商品或服務(wù)),市場(chǎng)營(yíng)銷,進(jìn)出口代理,文字處理,外購(gòu)服務(wù)(商業(yè)輔助),尋找贊助”，商標(biāo)局以申請(qǐng)商標(biāo)缺乏顯著性，違反《商標(biāo)法》第十一條第二款為由將申請(qǐng)商標(biāo)駁回，申請(qǐng)人不服商標(biāo)局的駁回決定，向商評(píng)委申請(qǐng)駁回復(fù)審，復(fù)審理由為：申請(qǐng)商標(biāo)文字本身具有顯著性、申請(qǐng)商標(biāo)與指定服務(wù)項(xiàng)目并直接關(guān)聯(lián)性、申請(qǐng)商標(biāo)經(jīng)大量使用顯著性進(jìn)一步增強(qiáng)。最終，商評(píng)委認(rèn)可了申請(qǐng)人的復(fù)審理由，對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)予以初審公告。
案例點(diǎn)評(píng)：
《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定：下列商標(biāo)標(biāo)識(shí)不得作為商標(biāo)注冊(cè)……（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的?！渡虡?biāo)法釋義》認(rèn)為，所謂“僅直接表示”，是指商標(biāo)僅由對(duì)指定使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)具有直接說明性和描述性的標(biāo)志構(gòu)成。這也就意味著，“僅”是對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)構(gòu)成要素的限制，“直接”是對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)含義、特點(diǎn)與對(duì)應(yīng)商品或服務(wù)聯(lián)系程度的限制，只有符合這兩個(gè)要件了，方可構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條一款二項(xiàng)中的規(guī)定。
一、“僅”表示只有或主要有的描述性要素
筆者認(rèn)為，“僅”應(yīng)該包括兩種情形，一“只有”，二“主要有”，也即如果申請(qǐng)商標(biāo)只有或者主要有描述、說明所使用商品的特點(diǎn)的要素構(gòu)成，包括完全由描述性要素構(gòu)成的商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者整體上主要是被認(rèn)知為描述性要素構(gòu)成的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，即可以認(rèn)定缺乏注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有的顯著性。具體到本案中，“淘實(shí)惠”系由申請(qǐng)人臆造，具有極強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性，根據(jù)現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典，“淘”表示“用水沖洗，去除雜質(zhì)”，為一個(gè)動(dòng)詞，“實(shí)惠”表示“實(shí)際的好處，實(shí)際的利益”，在此處為形容詞做名詞使用，和前面的動(dòng)詞結(jié)合起來(lái)，可理解為“精心篩選后獲得實(shí)際的好處和利益”。根據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)或相關(guān)公眾的通識(shí)，申請(qǐng)商標(biāo)中的“實(shí)惠”二字也并不足以引人誤解為價(jià)格便宜?！爸腔邸币仓副嫖雠袛嗟哪芰?，在此處為“精明之選”的含義?！吧痰辍庇斜硎咎峁┓?wù)的場(chǎng)所的含義，但與“淘實(shí)惠智慧”是一個(gè)整體，不能單以一個(gè)詞組而對(duì)整體有無(wú)顯著性定性。因此，就申請(qǐng)商標(biāo)整體而言，其為一個(gè)間接性描述詞匯，并非直接描述，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其具有顯著性。
二、“直接”表示了相關(guān)公眾的第一認(rèn)知
“直接”強(qiáng)調(diào)的則是商標(biāo)標(biāo)識(shí)與與指定商品或服務(wù)的聯(lián)系程度，也就是說：商標(biāo)標(biāo)識(shí)直接表明了商品或服務(wù)的相應(yīng)特點(diǎn)，不需要再進(jìn)一步聯(lián)想或推演，關(guān)鍵要看相關(guān)公眾看到該標(biāo)志的第一認(rèn)知。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，如將“蘋果”商標(biāo)標(biāo)識(shí)使用在第31類“未加工的水果及干果”商品上，顯然是不具有顯著性的，但是將“蘋果”商標(biāo)標(biāo)識(shí)使用在第9類“手提電話”等商品上，其則具有了顯著性，完全可以作為注冊(cè)商標(biāo)使用。眾所周知，商標(biāo)的基本功能是指示商品或服務(wù)的來(lái)源，也即識(shí)別性和區(qū)別性，如果商標(biāo)標(biāo)識(shí)起不到區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的作用，也不能達(dá)到與他人商品或服務(wù)相區(qū)分的功能，則此商標(biāo)標(biāo)識(shí)已失去了其價(jià)值和意義。直接描述性商標(biāo)標(biāo)識(shí)會(huì)被相關(guān)公眾認(rèn)知為是對(duì)商品或服務(wù)特點(diǎn)的描述，同時(shí)，將其注冊(cè)為商標(biāo)，會(huì)妨礙其他市場(chǎng)主體對(duì)該描述性詞匯的使用，產(chǎn)生商標(biāo)注冊(cè)人的獨(dú)占使用，這對(duì)其他生產(chǎn)同類商品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者是不公平的，屬于對(duì)一種公共資源的壟斷。
具體到本案中，“淘實(shí)惠智慧商店”非商品或服務(wù)的通用名稱，無(wú)法也不可能與上述指定的服務(wù)產(chǎn)生直接關(guān)聯(lián)。相關(guān)公眾即使通過想象、說明、演繹、推理等進(jìn)行揭示，也無(wú)法將其與申請(qǐng)商標(biāo)相聯(lián)系。申請(qǐng)商標(biāo)指定使用在第35類“廣告,特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理,商業(yè)信息代理,外購(gòu)服務(wù)（商業(yè)輔助）,進(jìn)出口代理,市場(chǎng)營(yíng)銷,替他人推銷,替他人采購(gòu)（替其他企業(yè)購(gòu)買商品或服務(wù)）,文字處理,尋找贊助”服務(wù)項(xiàng)目上，完全具有被作為商標(biāo)認(rèn)知的可能，且這種可能為固有的，不可更改的，能夠識(shí)別指定服務(wù)項(xiàng)目的來(lái)源。并未直接描述商品或服務(wù)的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量等特征，與商品或服務(wù)無(wú)法產(chǎn)生直接的關(guān)聯(lián)性。
本案啟示
在實(shí)踐中，某個(gè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成了對(duì)商品或服務(wù)的直接描述并沒有明確的界限，如“全棉時(shí)代”商標(biāo)，其包含有暗示性文字“棉”，將其注冊(cè)在第25類商品項(xiàng)目上，是否是對(duì)該類別商品的描述？對(duì)此，最高法曾出具了相關(guān)指導(dǎo)意見，規(guī)定：標(biāo)志或者其構(gòu)成要素暗示商品的特點(diǎn)，但不影響其識(shí)別商品來(lái)源功能的，不屬于描述性標(biāo)志。該指導(dǎo)意見雖然明確了暗示性商標(biāo)標(biāo)識(shí)可以認(rèn)定為具有顯著性，但是卻無(wú)法完全能起到區(qū)分直接性描述和暗示性描述的作用。
筆者認(rèn)為，一商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否具有直接描述性，應(yīng)當(dāng)從以下兩點(diǎn)來(lái)進(jìn)行考量，第一，相關(guān)公眾的一般注意力，也即相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)標(biāo)識(shí)的即視感，如對(duì)該商標(biāo)標(biāo)識(shí)的第一認(rèn)知為描述性文字或標(biāo)識(shí)，則該商標(biāo)標(biāo)識(shí)即具有直接描述性，反之，如果相關(guān)公眾需要聯(lián)想、想象等多種演繹才能將該商標(biāo)標(biāo)識(shí)與商品或服務(wù)相對(duì)應(yīng)，則其為暗示性描述。第二，同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者的慣例，如果同行業(yè)中，某一商標(biāo)標(biāo)識(shí)為經(jīng)營(yíng)者習(xí)慣性用語(yǔ)或者常用性的描述，則可能構(gòu)成了直接描述。
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